1. 대법원 판례

대법원 2019. 7. 25. 선고 2018도16228 판결[근로기준법위반]
휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않는 휴식시간이나 대기시간이라 하더라도 근로자의 자유로운 이용이 보장되지 않고 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받는 시간은 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 대기시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무 내용과 해당 사업장의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식이 방해되었다거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2013다28926 판결 참조).
(중략)
다. 위 인정사실과 기록에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 의하면, 이 주당 52시간을 초과하여 59.5시간을 근로하였다는 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 할 수 없다.
(1) 격일 근무하는 근로자의 주당 근로시간이 52시간을 초과하기 위해서는 근로자가 격일 약 14시간 52분 이상을 실제 근로하여야 한다. I의 격일 총 근무시간은 평균 18시간 53분이므로, 그 중 약 평균 4시간 1분 이상의 휴게시간이 부여되었다면 I의 주당 평균 근로시간은 52시간을 초과할 수 없다.
(2) I의 근무기간 동안 실제 운행시간 사이에 J에서 대기하는 시간은 평균 7시간 16분이었고, 그 중 30분을 초과하는 시간은 평균 6시간 25분이었다.
(3) 이 다음 버스운행을 위하여 12~13회 대기하는 동안 4~11회 정도는 30분이 넘는 휴식시간이 보장되었고, 다음 버스운행 시간표가 미리 정해져 있었으며, 회사나 피고인이 대기시간 활용에 대하여 간섭하거나 감독한 정황도 없으므로, I은 운행시간 사이의 대기시간을 자유롭게 휴식시간으로 활용할 수 있었던 것으로 보인다.
(4) 따라서 I에게 부여된 하루 평균 휴식시간 중 잠시 자투리 시간으로 활용할 수 밖에 없는 시간들을 제외하더라도 최소한 30분 초과 휴식시간인 6시간 25분은 근로시간이 아니라 휴게시간으로 볼 여지가 많다.
(5) 그렇다면 이와 달리 이 대기시간 동안 사용자의 지휘·감독을 받았다거나 그 시간을 자유롭게 활용하지 못하고 실질적 휴식을 취하지 못함으로써 실제 휴게시간이 4시간 1분에 미달한다는 사실 및 그로 인하여 실제 근로시간이 14시간 52분을 초과한다는 사실은 검사가 합리적 의심의 여지 없이 이를 증명하여야 한다.

2. 하급심 판례

  가. 하급심 판례 1

대구지방법원 2016. 6. 15. 선고 2015노2168 판결[근로기준법위반]
가. 원심은, 원심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들과 휴게시간 명시의무의 입법취지 등을 종합하여 보면, 특정된 휴게시간을 피고인에게 고지하지 않았다는 사정만으로 피고인에게 휴게시간 명시의무 위반에 대한 범의가 있었다거나 명시의무를 위반하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
① 실제 취업규칙, 초소수칙 등에 특정한 시간이 휴게시간으로 명시되어 있지는 않지만, G의 근로계약서에 의하면 근로기준법 및 취업규칙 등에 따른 휴게시간을 사용할 수 있음을 고지하였다.
② F 지역부대의 근무편성표와 초소수칙 등에 특정한 시간을 휴게시간으로 명시할 경우 근로자들의 임금이 낮아지게 되는 상황을 고려하여, 휴게시간을 특정된 시간으로 규정하고 있지는 않지만, 근무자들이 11:00~12:30까지의 점심시간과 16:30 이후의 시간을 개인적으로 알아서 비교적 자유롭게 법에서 정한 시간 이상으로 휴게시간을 사용하고 있었던 것으로 보인다.
③ 또한 I노동조합의 조합원인 G도 위와 같은 사정을 모두 인식하고 있었던 것으로 보인다.
나. 원심판결의 이유를 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 검사의 주장과 같이 사실을 오인하였거나 근로기준법상의 휴게시간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

  나. 하급심 판례 2

청주지방법원 2024. 11. 13. 선고 2024노554 판결[근로기준법위반]
원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 주식회사 C의 단체협약 및 취업규칙에 비추어 보면, 일정 시간을 휴게시간으로 보장하고 있으며 업무사정을 감안하여 휴게시간을 달리 정하여 운영할 수 있다고 규정한바, 주공정을 제외한 나머지 작업에 투입된 근로자들에 대하여는 위와 같은 기준에 따라 휴게시간이 정상적으로 부여되었고, 주공정에 대하여는 근로자들이 1시간 단위로 5~10분씩 교대로 쉬는 방식으로 운영해온 점, ② 피고인이 이 사건 근로기간의 전체 기간 동안 이 사건 근로자에게 법정 휴게시간을 부여하지 않았다고 단정하기 어려운 점, ③ 이 사건 근로기간 중 평균 약 7.2명의 근로자가 주공정 과정에 투입되었고, 위 기간 내내 정사이즈가 아닌 패널 작업이 진행되지는 않았으므로, 위 기간 중 휴게시간이 정상적으로 부여된 일수도 다수 존재하였을 것으로 보이는 점, ④ 주공정 과정에서 발생한 대기시간을 오롯이 근로자들의 휴게시간으로 단정하기는 어렵다 하더라도 이 사건 근로기간 중 1일 평균 약 100분의 대기시간이 발생하였고, 선임의 판단 하에 위 대기시간을 휴게시간으로 활용할 수 있었던 사정을 고려하면, 이 사건 근로기간 중에도 이 사건 근로자에게 휴게시간으로 활용된 대기시간도 상당한 점, ⑤ 휴게시간 미부여에 의한 근로기준법위반죄가 성립하기 위해서는 피고인에게 휴게시간을 부여하지 않는다는 고의가 있어야 할 것인데, 피고인이 주식회사 C의 대표자로서 근로자들에게 휴게시간이 제대로 부여되는지 관리․감독을 하지 아니한 과실이 있음은 별론으로 하더라도 쟁점 근로기간 중 휴게시간 미부여에 대한 미필적 고의가 있었다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 볼 때, 피고인이 이 사건 근로자에게 휴게시간을 부여하지 않았다는 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
원심의 판단에 더하여 이 사건 근로자의 원심 법정 진술에 의하더라도 대기시간이 많이 발생하게 되면 아예 작업 장소를 떠나 밖으로 나와 담배를 피우거나 각자 휴식을 취한 것으로 보이는데, 이러한 경우까지 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라고 보기 어려운 점, 주공정은 다른 부서와 달리 각 작업이 연동되어 있어서 지속적으로 작업이 진행되어야 하는데 이러한 업무의 성질, 근로형태, 주공정 근로자들의 근로시간 및 휴식의 형태 등을 고려할 때, 이 사건 근로자의 정확한 근로시간 내지 휴게시간을 엄밀히 산정하기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 근로기간 중 이 사건 근로자에게 휴게시간을 부여하지 않았다는 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하므로, 검사의 위 사실오인 내지 법리오해의 주장은 이유 없다.

  다. 하급심 판례 3

대구지방법원 안동지원 2022. 12. 7. 선고 2022고정14 판결[근로기준법위반]
가. 관련 법리
임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 것이라면 사용자가 그 임금 등을 지급하지 아니한 데에는 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다고 할 것이고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지 여부는 사용자의 지급거절이유 및 그 지급의무의 근거, 그리고 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시의 제반 정황에 비추어 판단하여야 할 것이며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에 대한 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 될 것이다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도1539 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결 등 참조). 또한 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003도5114 판결 등 참조).
나. 이 사건의 경우
이 법원이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 E에게 체불한 금품이 존재한다고 보기 어렵고, 설령 일부 체불 금품이 존재한다고 하더라도 피고인에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 보기 어렵다.
① E는 2016. 9. 3.부터 2018. 3. 31.까지, 2019. 8. 1.부터 2021. 4. 5.까지 각 위 D병원 ‘집중치료실’에서 요양보호사로 근로하였고, 2018. 4. 1.부터 2019. 7. 31.까지 위 D병원 ‘치매병동’에서 요양보호사로 근로하였다. 이 사건 공소사실은 E가 ‘2018. 4. 1.부터 2019. 7. 31.까지’ 위 D병원 ‘치매병동’에서 요양보호사로 근로하는 기간 동안 ‘E가 휴게시간이라고 주장’하는 근로일 1일당 2시간 10분(㉮ 식사시간 아침 10분 07:20 ~ 07:30, ㉯ 점심 30분 12:30 ~ 13:00, ㉰ 저녁 30분 14:00 ~ 15:00, ㉱ 커피를 마시며 휴식을 취한 1시간 14:00 ~ 15:00)을 제외한 21.83시간은 근로시간이므로 미지급 임금이 총 33,551,140원이고, E는 2018년, 2020년 각 ‘근로자의 날’에 근로하였음에도 휴일근로수당 총 515,580원을 지급받지 못하였다는 것이다(수사기록 제1-1 내지 1-10쪽).
② 위 근로시간의 산정은 객관적인 증거에 의한 뒷받침 없이 ‘24시간 중 2시간 10분을 휴게하였다’는 E의 진술에만 의존한 것으로 이를 그대로 믿기는 어렵다. 더욱이 E는 위 D병원에서 근무하였던 모든 기간 동안 근로일 1일당 2시간 10분의 휴게시간을 부여받았다고 주장하였으나, 2016. 9. 3.부터 2018. 3. 31.까지, 2019. 8. 1.부터 2021. 4. 5.까지 각 위 D병원 ‘집중치료실’에서 요양보호사로 근로한 기간 동안에는 근로계약에서 정한 휴게시간을 부여 받았다는 이유로 위 기간 관련 부분은 기소가 되지도 아니하였다.
③ 휴일근로수당 관련하여, 검사는 휴일근로수당을 지급한 자료가 없다는 취지로 기소하였으나, 피고인은 2018년 및 2020년 각 E에게 근로자의 날 근무에 대하여 임금을 지급하는 것에 갈음하여 각 2개의 휴가를 부여하였다는 취지로 주장하고 있고, 피고인과 근로자 직원 대표 F는 2016. 1. 1. 근로기준법 제57조에 따른 보상휴가제도에 합의하였으며(수사기록 제190쪽), 달리 위와 같은 피고인의 주장을 배척할만한 증거는 없는 것으로 보인다.
④ 피고인과 E가 2018. 1. 1. 및 2018. 9. 3. 각 작성한 근로계약서(수사기록 제27, 28쪽)에는, ‘㉮ 근로시간: 09:00 ~ 익일 09:00로 하여, 격일제 근로를 한다. ㉯ 휴게시간: 병동의 간호 및 간병업무의 특성을 고려하여 식사 및 휴게시간으로 1일 11.5시간(오전 2.5시간, 오후 2.5시간, 야간 6.5시간)으로 하되, 근무상황을 감안하여 E가 적의 사용한다. ㉰ 업무의 특수성을 감안하여 근로시간 적용에 있어서 근로기준법 제51조(탄력적 근로시간제) 및 제52조(선택적 근로시간제), 제57조(보상휴가제)를 적용하기로 동의 및 합의한다.’라고 정하고 있다. 이에 따라 위 D병원에서 근로하던 요양보호사들은 오전, 오후, 야간 중 비교적 고정된 시간을 정하여 위 휴게시간을 모두 사용하였던 것으로 보인다(수사기록 제175 내지 185, 295 내지 316쪽).
⑤ 위 D병원은 요양원이 아닌 요양병원으로서 요양보호사가 아닌 의료진을 중심으로 운영되는 곳이고, 오전 시간에는 6~7명, 저녁 시간에는 3명, 야간 시간에는 2명의 간호사 및 간호조무사가 상주하고 있었으므로, 요양보호사들이 휴게를 취하더라도 이를 대체할 인력이 존재하였다. 또한 E가 위 D병원 ‘치매병동’에서 근무할 당시 피고인 측은 특정 병실에 환자를 입원시키지 아니하면서 요양보호사들의 휴게시간에 그곳을 사용할 수 있도록 조치하였고, 해당 특정 병실에는 콜벨 수신기가 존재하지 아니하였다.
⑥ 피고인은 2013. 2. 1.부터 현재까지 위 D병원을 운영하고 있고, 그 기간 동안 요양보호사들의 근로시간 및 휴게시간 등 근로조건에는 큰 변동이 없었던 것으로 보이는데, 위 기간 동안 요양보호사들 중 ‘휴게시간을 보장하여 달라’는 취지로 피고인을 포함한 사용자 측에 이의를 제기한 사람은 없고, E를 제외하고는 수사기관에 고발을 한 사람도 없는 것으로 보인다(E 역시 근로기간 동안에는 이의를 제기하지 아니하다가 퇴직 후 고발하였다).

  라. 하급심 판례 4

대전지방법원 천안지원 2020. 4. 21. 선고 2019고정458 판결[근로기준법위반]
가. 관련법리
근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않는 휴식시간이나 대기시간이라 하더라도 근로자의 자유로운 이용이 보장되지 않고 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받는 시간은 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 대기시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무 내용과 해당 사업장의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식이 방해되었다거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2013다28926 판결 등 참조).
임금 등 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있는 경우라면 사용자가 임금 등을 지급하지 아니한 데 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지는 사용자의 지급거절 이유 및 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시 제반 정황에 비추어 판단하여야 하며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에게 같은 법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결 참조).
나. 구체적 판단

  1. 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다.
    가) 피고인은 C병원의 대표이고, D은 2012. 8. 13. 경부터 2018. 8. 31. 경까지 C병원에서 근무한 자로서 운전업무 등을 하여왔다.
    나) D은 2014. 1. 경부터 2017. 7. 말경까지 격주 금요일에 야간 당직근무를 하였고, 위 야간 근로에 대하여 8시간에 해당하는 수당을 지급받았다.
  2. 검사의 주장 및 D의 진술
    D은 금요일 야간 근무 시 17:00부터 다음 날 08:00까지 15시간을 근무하였음에도 8시간의 야간 근로 수당만을 지급받았을 뿐이므로, 피고인은 7시간에 해당하는 야간 근로 수당을 지급하지 아니하였다.
  3. 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 D이 야간 근로수당을 지급받은 8시간을 넘어서 근로를 하였다고 보기 어렵고, 설령 8시간을 넘어 일부 근로를 한 사실이 인정된다고 하더라도 그 부분 수당의 지급 여부에 대하여는 지급의무의 존부 및 범위에 대하여 다툴 여지가 상당하다고 보여 피고인에게 근로기준법 위반의 고의가 있다고 보기 어렵다.
    가) 우선 D이 금요일 17:00부터 18:00에 근로한 것으로 보아야 할지 또는 이를 휴게시간으로 보아야 하는지에 대하여 살펴본다. C병원은 매일 17:00부터 18:00까지 직원들에게 저녁 식사를 제공하여 왔고 D도 야간 당직 근로를 할 때 병원에서 식사를 한 것으로 보여 위 시간은 원칙적으로 저녁 식사 시간인 점, D의 주된 업무는 출퇴근 차량 운행인데 직원들의 퇴근 차량은 18:00부터 운행이 시작된 사실, 출퇴근 차량 운행을 위하여 미리 준비를 할 필요가 없는 것은 아니나 그 준비에 필요한 시간이 1시간 내지 그에 상응하는 시간에 이른다고 볼만한 근거는 없는 점, 위 시간 동안 D에게 근무를 지시·감독하였던 사람이 있었다고 보기도 어려운 점, 야간 당직자 (기사) 업무 매뉴얼(증거기록 205쪽)에는 근무시간으로 '오후 17시경 출근'이라고 기재되어 있기는 하나 이는 D이 작성한 것이고 야간 근무를 담당한 E은 이 법정에서 야간 근무는 오후 6시에 시작한다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 금요일 17:00부터 18:00 사이는 식사시간으로 휴게시간이라고 봄이 상당하다.
    나) D의 야간 근무의 주된 업무는 직원들 출퇴근 차량 운행이라고 보이고, C병원의 출퇴근 배차표(증거기록 232쪽), 증인 D, E의 각 법정진술 등을 종합하여 보면, 직원들 출퇴근 차량 운행에는 18:00경부터 19:40경까지, 21:10경부터 21:45경까지, 22:30경부터 23:30경까지, 04:30경부터 08:00경까지의 합계 약 6시간 45분이 소요된다고 보인다.
    다) 한편, D은 야간에 응급상황이 발생하는 경우 이를 후송하여야 하고 이러한 업무가 상당히 자주 있었다는 취지로 진술하고 있으나, 야간에 응급환자를 후송한 횟수에 대한 D의 진술은 1년에 10회 이상 된다고 하다가(증인 D에 대한 증인신문 녹취록 8쪽), 구급차 운행일지 상 10 내지 20회 정도 된다는 것으로 번복되는 등(위 녹취록 20쪽) 진술이 정확하지 아니하고 사실을 과장하여 말하고 있는 것으로 보이고, 실제로 D이 수사기관에 제출한 출동 및 처치 기록지에 의하면, 격주 금요일 야간 근무 중 응급상황으로 환자를 후송하였다는 점에 부합하는 내용은 존재하지 아니하여(증거기록 85 내지 100쪽에 있는 기록지들에 의하면, 후송 내역이 야간 시간대가 아니거나 야간 시간대이더라도 금요일이 아니다), 이 부분에 대한 D의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 오히려 C병원은 재활병원으로서 응급환자가 거의 없었다고 보여, 응급환자 후송 내지 이를 위하여 대기한다는 점을 들어 17:00경부터 08:00경까지 모두 근로한 것이고 휴게시간이 존재하지 않는다고 보기는 어렵다.
    라) 아울러 D은 출퇴근 차량 운행 외에도 나머지 시간동안 산소통 체크나 엘리베이터 운행 체크, 병원 잠금장치 확인 등의 업무를 하였다고 진술하고 있으나, D과 동일하게 야간 근무를 하는 증인 E의 법정진술에 의하면 이러한 업무는 짧은 시간이 소요될 뿐이라고 진술하고 있고, 그 업무의 성격상 상당한 시간이 소요되거나 상당한 시간동안 지속적으로 할 업무는 아니라고 봄이 상당하다. 또한 D은 이 법정에서 산소가 떨어지거나 엘리베이터가 고장나는 일이 1년에 20여회 된다고 진술하다가 이후 총 20여회 정도라도 번복한 점, D이 수사기관에 제출한 자료를 면밀히 살펴보더라도 산소통이 교체된 일은 1회가 발견될 뿐인 점 등에 비추어 보면, D의 위 진술은 과장된 진술이라고 볼 여지가 크다. 따라서 위와 같은 업무를 한다고 하여 17:00경부터 08:00경까지 모두가 근로시간에 포함되어야 한다고 보기는 어렵다.
    마) D의 야간 근무 당시 간호사를 제외하면 혼자서 근무하였고, 상급자 또는 업무를 지시하는 사람은 없었다.
    바) 별도로 당직자를 위한 당직실 등의 취침시설이 존재하지는 아니하나, 간이접이식 침대와 TV가 원무과에 있었다고 보이고, 야간 근무를 한 증인 E의 법정진술에 의하면 22:00경 내지 23:00경부터 04:00경까지는 위 침대에서 TV를 보거나 잠을 자도되고 실제로 보통 잠을 잤다고 진술하고 있다. 실제로 23:30경부터 04:30경까지는 별다른 업무가 존재하지 아니하여 휴식을 취하였다고 봄이 상당하다.
    사) 결국 야간 근무 동안의 주된 업무인 직원들 출퇴근 차량 운행, 운행 준비(탑승자와의 연락 등), 그 외에 잠금장치 확인, 산소통 체크 등의 부수 업무들을 모두 고려하더라도 야간 근로시간이 8시간을 초과한다고 단정하기 어렵다.

  마. 하급심 판례 5

창원지방법원 2018. 2. 6. 선고 2017고정439 판결[근로기준법위반](창원지방법원 2018노467 항소기각)
나. 이 사건 기록에 피고인이 제출한 증거를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해보면, 검사가 제출한 증거만으로는 J에게 제공된 휴게시간이 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간으로서 근로시간에 해당한다고 보기 어렵다.
① ㈜H는 J를 포함한 경비원들에게 휴게시간을 준수하고 휴게시간에는 휴게실 등에서 충분히 휴식을 취하라는 내용이 포함된 직무교육을 실시하였고, 이 사건 아파트 관리사무소장은 입주민들에게 경비원들의 휴게시간에는 경비원들이 근무하지 않는다는 취지의 공고문을 게시하였다.
② 이 사건 아파트에는 6명 정도가 휴식을 취할 수 있고 침구류 등이 비치된 휴게실이 존재하고 있으며 경비원은 휴게시간에 자유롭게 휴게실을 이용할 수 있었던 것으로 보인다.
③ 2015. 4. 2.경 바람이 세게 불어 이 사건 아파트 관리소에 출입문이 파손되어 주민통행에 위험이 발생하였다는 민원이 접수되자 관리소 당직자가 J에게 지원을 요청하였음에도 J는 휴게시간임을 이유로 위 요청을 거절하였는데 이러한 사정 등에 비추어 보면 J의 휴게시간이 사용자의 지휘·감독 하에 있었다고 보기 어렵다.
④ 입주민 부재시에는 택배기사가 택배일지에 수령자 등을 기재하고 나중에 입주민이 택배일지에 서명을 하고 이를 수령하는 등 이 사건 아파트의 경비원은 택배물에 대한 직접적인 관리책임이 없으며 휴게시간에 경비원의 전화번호를 남기는 것도 의무사항이 아니었고 야간휴게시간에는 근무조를 나누어 교대로 휴식을 취한 것으로 보인다.
⑤ J는 '관리소장의 지시에 따라서 휴게시간이라 할지라도 경비실에서 대기하면서 주민들의 민원이 발생하면 즉시 처리하고 관리소에서 전화로 업무지시가 내려오면 휴식을 취하지 못하고 일처리를 수행했던 사실을 증언합니다'는 내용이 인쇄되어 있고 하단에 이 사건 아파트의 경비원인 K, L, M, N의 서명·날인이 기재된 증언서를 수사기관에 제출하였다.
그러나 K, L, M, N의 이 법정 및 수사기관에서의 진술을 종합하여 보면 위 K 등은 J의 요구로 위 문서에 서명을 하였으나 서명 당시 위와 같은 내용의 문구는 없었던 것으로 보인다.
⑥ 이 사건 아파트에서 경비원으로 근무하였던, ㉮ 증인 L은 이 법정에서 '휴게시간에 자유롭게 외출을 할 수 있었고 팻말에 경비원의 전화번호를 기재하지 않았으며 야간 휴게시간에는 휴게실에서 휴식을 취하고, 휴게시간에 택배 등 입주민들의 민원업무를 처리한 사실이 없다'는 취지로 진술하였고, ㉯ 증인 K도 이 법정에서 '휴게시간에는 휴게시간임을 알리는 표시를 하고 휴게소에서 쉬거나 개별적으로 휴식을 취하였고 외출이 자유롭게 보장되었으며 휴게시간에 택배물을 직접적으로 관리한 사실이 없고 J는 다른 사람의 발 냄새가 싫어 휴게실을 이용하지 않았다'는 취지로 진술하였으며, ㉰ 증인 N은 이 법정에서 '휴게시간에 지유로운 외출과 휴식이 보장되었고 휴게시간에 관리사무소의 호출을 받거나 입주민들의 민원을 처리한 사실이 없다'는 취지로 진술하였고, ㉱ 증인 M은 이 법정에서 '엘리베이터에 사람이 갇힌 경우를 제외하고는 휴게시간에 업무지시를 받은 사실이 없고 휴게시간에는 자유롭게 운동을 하거나 휴식을 취하였으며 이 사건 아파트를 벗어나지 말라는 지시를 받은 사실은 없고 오히려 휴게시간에는 임금이 지급되지 않으니 (경비실)자리를 비우고 자리에 있지 말라는 말을 들었다'는 취지로 진술하였다. 이는 앞서 기술한 위와 같은 사정들을 뒷받침하고 있다.
⑦ ㈜H는 이 사건 아파트 관리사무소와 사이에 경비용역 도급계약을 체결하면서 경비원의 휴게시간을 제외한 근무시간을 기준으로 경비용역비를 산출하였는데, 피고인이 굳이 용역비를 지급받지 못하는 경비원들의 휴게시간에 근무를 요구할 필요성이 있었다고 보기 어렵다.