법원이 피고인에게 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사의 확인절차를 거치지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면, 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해로서 그 절차는 위법하고 이러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위도 무효라고 보아야 합니다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7106 판결, 대법원 2018. 7. 20. 선고 2018도7036 판결 등).
국민참여재판은 피고인의 희망 의사의 번복에 관한 일정한 제한(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조 제4항)이 있는 외에는 피고인의 의사에 반하여 할 수 없으므로, 제1심법원이 국민참여재판의 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였더라도, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제 삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 그 하자가 치유되어 제1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다고 봄이 상당합니다. 다만 국민참여재판제도의 취지와 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 관련 규정의 내용에 비추어 위 권리를 침해한 제1심 공판절차의 하자가 치유된다고 보기 위해서는 법 제8조 제1항, 규칙 제3조 제1항에 준하여 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내가 이루어지고 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간이 사전에 부여되어야 할 것입니다(대법원2012. 4. 26. 선고 2012도1225 판결, 대법원 2018. 7. 20. 선고 2018도7036 판결 등).
대법원 2018. 7. 20. 선고 2018도7036 판결은 「제1심은 2017. 9. 18. 제4회 공판기일에서 2017고합386호 사건에 관한 피고인의 국민참여재판 불희망 의사를 확인하였으나, 당시 국민참여재판안내서 등을 피고인에게 교부하거나 사전에 송달하는 등 국민참여재판절차에 관한 충분한 안내를 하거나 그 희망 여부에 관한 상당한 숙고시간을 부여하지 않았으므로 피고인이 국민참여재판을 원하는지에 관하여 의사의 확인절차를 적법하게 거쳤다고 볼 수 없다. 그럼에도 제1심은 바로 통상의 공판절차로 재판을 진행하였으므로, 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해라고 보아야 한다. 한편, 원심이 피고인에게 부착명령 사건에 관하여 국민참여재판 의사확인서와 안내서를 송달하고 피고인이 원심 제1회 공판기일에서 국민참여재판을 원하지 않는다거나 제1심의 절차적 위법을 문제 삼지 않겠다고 진술한 바 있다고 하더라도, 2017고합386호 사건에 관하여는 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내와 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간을 사전에 부여하였다고 볼 만한 자료가 없으므로 2017고합386호 사건에 관한 제1심의 공판절차상 하자가 치유되어 그에 따른 판결이 적법하게 된다고 볼 수는 없다.」고 판단하였습니다.
대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도1225 판결도 「제1심 법원이 국민참여재판 대상사건의 피고인에게 국민참여재판을 원하는지 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차에 따라 재판을 진행하였는데, 원심법원이 제1회 공판기일에 피고인과 변호인이 이에 대하여 이의가 없다고 진술하자 같은 날 변론을 종결한 후 제2회 공판기일에 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고한 사안에서, 원심이 피고인에게 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조 제1항, 국민의 형사재판 참여에 관한 규칙 제3조 제1항에 준하여 사전에 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내와 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간을 부여함이 없이 단지 피고인과 변호인이 제1심에서 통상의 공판절차에 따라 재판을 받은 것에 대하여 이의가 없다고 진술한 사실만으로 제1심의 공판절차상 하자가 모두 치유되어 그에 따른 판결이 적법하게 된다고 볼 수 없는데도, 제1심의 공판절차상 하자가 원심에서 적법하게 치유되었음을 전제로 피고인의 항소를 기각한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다」는 취지로 판시하였습니다.