형사소송법 제365조는 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 않은 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 않은 때에는 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있다고 규정하고 있습니다.
항소심에서 피고인의 진술 없이 판결할 수 있으려면 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고 정당한 이유 없이 출정하지 않을 것을 필요로 합니다.
그리고 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 할 수 있으므로, 피고인의 휴대전화번호, 피고인의 배우자의 전화번호 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 기록에 나타나는 피고인의 주거 등을 파악하기 위하여 필요한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위반되어 허용되지 않습니다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010도4926 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2017도12094 판결 등 참조).
이러한 법리는 피고인이 소송이 계속된 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경신고를 하지 않아 그로 인하여 송달이 되지 않자 법원이 공시송달의 방법에 의한 송달을 한 경우에도 마찬가지로 적용됩니다. 왜냐하면, 법원의 공시송달 절차가 명백히 위법함에도 불구하고 피고인에게 거주지 변경신고를 하지 않은 잘못이 있다 하여 위법한 공시송달 절차에 기초한 재판이 적법하게 되는 것은 아니기 때문입니다(대법원 2018. 11. 15. 선고 2018도14531 판결, 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3892 판결 등 참조).
대법원은
① 경찰 진술조서에 기재된 피고인의 동거인이자 사실혼 배우자의 휴대전화번호로 전화하여 보지 아니한 경우(대법원 2021. 4. 15. 2020도16912 판결),
② 경찰 피의자신문조서에 기재된 피고인의 아버지의 휴대전화번호로 연락하여 보지 아니한 경우(대법원 2016. 10. 27. 2016도11094 판결),
③ 소견서에 기재된 병원 연락처로 전화하여 피고인의 소재를 파악하여 보지 아니한 경우(대법원 2018. 4. 12. 2018도2134 판결),
④ 검찰 피의자신문조서에 기재된 피고인의 지인 휴대전화번호로 연락하여 보지 아니한 경우(대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도13166 판결)
공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 것은 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 판시하였습니다.
법원이 피고인의 주거 등을 파악하기 위하여 필요한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하였다면, 그 판결에는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조를 위반하여 피고인에게 출석의 기회를 주지 않음으로써 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 있습니다.