1. 도급인이 일방적으로 계약을 해제한 경우 계약금 반환을 구할 수 없다는 하급심 판례

수원지방법원 2024. 10. 17. 선고 2023나76013 판결은 「민법 제565조 제1항은 ‘매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다‘고 규정하고, 위 규정은 민법 제567조에 따라 유상계약인 도급계약에도 준용된다. 이에 따르면 도급계약의 당사자 사이에 수수된 계약금도 해약금으로 추정되므로, 원고는 이 사건 계약에 따라 피고에게 교부한 계약금을 포기하고 이 사건 계약을 해제할 수 있다 할 것이나, 원고와 피고가 이 사건 계약 당시 도급인인 원고가 일방적으로 계약을 해제할 경우에도 수급인인 피고가 계약금을 반환하기로 약정하였다는 점에 관한 아무런 주장·증명이 없는 이상, 원고가 일방적으로 이 사건 계약을 해제하면서 동시에 계약금 반환을 구하는 것은 받아들일 수 없다.」고 판단하였습니다.

2. 선급금을 몰취할 수 없다는 하급심 판례

부산지방법원 2016. 8. 25. 선고 2014가합47019 판결[계약금등반환청구](2016. 9. 14. 확정)
우선 원고는 위 계약금에 기초한 약정해제권이 아니라 민법 제673조에 기한 해제권을 행사하여 이 사건 공사계약을 해제하였기 때문에, 민법 제565조 제1항은 위 해제에 적용되지 아니한다.
또한 갑 제1호증의 기재 및 변론 전체에 의하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 ① 이 사건 공사계약에서 계약금에 기한 약정해제권 및 계약금의 몰취에 관한 조항은 찾아볼 수 없는 점, ② 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사계약은 계약이 해제 또는 해지된 경우 기성부분에 대한 미지급 공사대금을 공제한 선금 잔액의 반환을 예정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 피고에게 지급한 계약금은 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급금(대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다31211 판결)에 해당하고, 약정해제권의 근거가 되는 계약금으로 볼 수 없으며, 따라서 별도의 정산 없이 피고가 몰취할 수 있는 성질의 것이 아니라 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이 점에서도 이유 없다.

3. 해약금에 의한 해제를 한 것이 아니라면 계약금 반환의무가 없다는 하급심 판례

수원지방법원 성남지원 2021. 9. 30. 선고 2020가단231415, 2021가단200234 판결[계약금지급청구의소·계약금반환](수원지방법원 2021나97542, 2021나97559 항소기각)
원고는 민법 제565조 제1항이 당사자 일방이 계약금을 상대방에게 교부한 경우에는 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하여 계약을 해제할 수 있다고 규정하고 있는 점, 거래 실무상 계약금이 위약금으로 통용되는 점 등에 비추어 피고가 이 사건 도급계약을 해제하기 위하여 원고에게 배상하여야 하는 손해배상액은 약정 계약금인 200,000,000원이라고 주장한다.
민법 제565조 제1항은 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사가간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다고 규정하고, 위 규정은 민법 제567조에 따라 유상계약인 도급계약에도 준용된다. 그러나 피고의 계약해제는 민법 제565조 제1항에 의한 것이 아니라 민법 제673조에 의한 것이어서 민법 제565조 제1항에 따라 약정 계약금 상당 200,000,000원의 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다.
또한 위약금의 지급을 구하기 위해서는 위약금 약정이 있어야 하고, 한 약정이 없는 경우 일방의 귀책사유에 의한 채무불이행이 있더라도 실제 손해를 주장, 증명하여 손해배상을 구할 수 있을 뿐 일정한 금전을 기준으로 위약금을 구할 수는 없는 것인데, 이 사건에서 피고가 지급하기로 한 200,000,000원을 위약금으로 하는 당사자 사이의 약정이 있었음을 인정할 증거가 없다. 따라서 위약금 약정의 존재를 전제로 하는 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다.