1. 대법원 판례 : 유사성 판단은 창작적인 표현 형식에 해당하는 것만을 가지고 대비

저작권 침해가 인정되기 위해서는 침해자의 저작물이 저작권자의 저작물에 의거하여 그것을 이용하였어야 하고, 침해자의 저작물과 저작권자의 저작물 사이에 실질적 유사성이 인정되어야 합니다. 저작권의 보호 대상은 인간의 사상이나 감정을 말, 문자, 음, 색 등으로 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현 형식이므로, 저작권 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지를 판단할 때에는 창작적인 표현 형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 합니다(대법원 2021. 6. 30. 선고 2019다268061 판결).

컴퓨터프로그램저작권 침해 여부를 가리기 위하여 두 컴퓨터프로그램저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지를 판단할 때에도 창작적 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 합니다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도8467 판결).

2. 하급심 판례 : 창작성이 인정되는 부분을 먼저 특정한 후 대비

서울고등법원 2012. 12. 12. 선고 2012나16348 판결(대법원 2013다1013 상고기각)은 「양 프로그램 사이에 실질적 유사성이 있는지는 프로그램의 소스코드 중 창작성이 인정되는 부분을 특정한 다음, 그 부분과 상대방 프로그램의 소스코드를 대비하여 보아야 한다.」라고 판단하였습니다.
※ 소스코드에서 변수 이름은 창작성 있는 부분이 아니므로 변수 이름을 가지고 대비하여서는 아니 된다는 판례입니다.

3. 감정 사례 : 창작성 없는 부분을 먼저 제거한 다음 나머지 소스코드를 감정

한국저작권위원회는 서울중앙지방법원 2021가합535615 사건(확정)에서 원고 프로그램과 피고 프로그램의 소스코드 유사성을 감정하였는데, 오픈소스, 자동 생성 코드, 외부 라이브러리, 공백 라인 등과 같은 창작성 없는 부분을 먼저 제거한 다음 나머지 소스코드를 최종 감정 대상으로 하였습니다.